Zor Kullanma

Zor Kullanma

Views: 294

Amme Alacağının Cebren Takibi (Editörler: Bay, H. & Arıkan, Z.)

ISBN 978-625-365-028-5 Ankara-2022

APAAslan, M. (2022). Zor Kullanma. Bay, H. & Arıkan, Z. (Ed.) Amme Alacağının Cebren Takibi. Gazi Kitabevi. Ankara. 299-320.

Memduh ASLAN ORCID 0000-0002-9512-3876

Zor Kullanma

1.     GİRİŞ

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 80. Maddesinde borçlu ve borçluya ait mallar ve bunların bulunduğu yerler üzerinde fiziki müdahaleye izin veren zor kullanma hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre;

  • Haciz uygulaması sırasında, istenilmesi halinde kilitli ve kapalı mahallerin açılması ve her türlü eşyanın gösterilmesinin zorunlu olduğu,
  • Gerektiğinde bu yerlerin zorla açtırılacağı, kilit ve her türlü tertiplerin kırılabileceği,
  • Haczolunan malların zorla alınmasında hal ve durumun gerektirdiği her türlü zora başvurulabileceği,
  • Borçlunun üzerinde haczi kabil kıymetli mallar bulunduğu ve kendisi bunları rızasıyla  teslim etmediği veya üzerinde sakladığı durumda şahsına karşı da zor kullanılabileceği,

düzenlenmiştir. Düzenlemenin diline bakıldığında zor kullanma yetkisinin kimin tarafından kullanılacağı konusunda bir kısıtlama yapılmamış, edilgen bir dil kullanılmıştır. Zor kullanma yetkisi borçlunun vücut bütünlüğü, borçlunun malları ve bu malların bulunduğu yerler üzerinde kullanılabilecektir.

6183 sayılı Kanunda zor kullanma yetkisinin bu denli geniş düzenlenmiş olması, doktrinde Anayasamızın 20. Maddesindeki özel hayatın gizliliği,  başlangıç hükümlerinde yer alan hukuk düzeni içerisinde onurlu bir hayat sürdürme ilkelerine aykırı olduğu ve sınırlarının çizilmemiş olması nedeniyle sübjektif, keyfi uygulamalara sebebiyet vereceği gerekçeleri ile tartışılmakta ve anayasal kurallar ve hukuk sistemi içerisinde bu yetkilerin kullanılması gerektiğine vurgu yapılmaktadır (Batı, 2022, s. 556-558) (Taş & Özcan, 2011) (Ak, 2015, s. 40).

Kamu borçlularının borçlarını zamanında ve kendiliğinden ödemeleri esastır. 6183 sayılı Amme Alacakları Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 37. Maddesinde kamu alacağını düzenleyen özel kanunda özel ödeme süresi belirlenmemiş olduğunda, borçluya rızai ödeme için tanınan süre bir ay olarak belirlenmiştir. Sürenin başlaması için borçluya bildirim de yapılması gerekmektedir. Beyan esasına dayanan vergilendirmede ise mükellef tarafından vergi dairesine doğrudan elden, posta yoluyla veya elektronik ortamda verilen beyannameye dayanarak tahakkuk eden vergileri gösterir tahakkuk fişinin mükellefe iletilmesi de tebliğ yerine geçmektedir (VUK 27-28). İster vergi olsun ister diğer kamu alacakları olsun kamu borçlusuna yerine getirmesi gereken yükümlülüklerinin bildirilmesi de gerekmektedir. 6183 sayılı Kanunun 55. Maddesinde borcunu vadesinde ödemeyenlere 15 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları aksi takdirde cebren tahsil yollarına başvurulacağı konusunda uyarı mahiyetinde “ödeme emri” ile yeniden bildirimde bulunmak gerekmektedir.

Kamu borçlusunun vadesinde ödemediği borcu ödeme emri ile verilen süre içerisinde de ödememesinden sonra ancak borçlunun malvarlığı üzerinde cebren işlemler yapılabilecektir. Buna karşın Kanunun 48. Maddesi gereğince kamu borcunun vadesinde ödenmesi veya haczin uygulanması veya haczedilmiş malların paraya çevrilmesi kamu borçlusunu çok zor duruma düşürecekse, kamu alacağı 36 aya kadar da tecil edilebilmektedir. Kanun koyucu kamu borçlusundan kamu alacağını sosyal devlet ilkelerine uygun olarak bir süreç takibi sonrasında 

rızaen ödeme yapması ve zor duruma düşebilecek olması halinde süreci uzatmasına karşın ,eğer borçlu yine borcunu ödemez ise artık bu noktadan sonra memura kamu alacağını tahsil etmek için her türlü zor kullanma yetkisini sağlayarak borçlu üzerindeki egemenlik gücünü sert bir şekilde gösterebileceğini de vurgulamış olmaktadır. Bu kısımda zor kullanma yetkisi, zor kullanmaya iten sebepler ile bunların anayasal ve yasal sınırları incelenecektir.

2. ZOR KULLANMA

2.1. Zor Kullanmada Yetki

Zor kullanmayı düzenleyen 80. maddede, zor kullanma yetkisinin nasıl veya kimin tarafından kullanılacağına özel olarak yer verilmemiştir. Kanunun 3. Maddesinde tahsil dairesi, alacaklı kamu idaresinin bu kanunu uygulamakla görevli dairesi, servisi, memur veya memurları olarak geniş bir şekilde tanımlanmıştır. Zor kullanma yetkisi genel olarak tahsil dairesindedir. Fakat bu yetkinin kullanılması için özel bir görevlendirmeye gerek bulunmamaktadır. Haciz işlemini uygulamaya yetkilendirilmiş olan bir memur bu yetkiyi özel bir izin almaya gerek kalmadan durumun icaplarına göre kullanabilecektir.

6183 sayılı Kanunun 5. Maddesinde takip işlemlerine, kamu alacaklısı olan idarenin yerel tahsil dairesi yetkili kılınmıştır. Eğer borçlu veya malları başka yerlerde ise borçlunun veya mallarının bulunduğu mahalde yapılacak takipleri alacaklı idare kendi yerine o yerdeki aynı neviden kamu idaresinin tahsil dairelerine yaptıracaktır. Bu durumda alacaklı idarenin adına tahsil işlemi yapan tahsil dairesi ve memurları da zor kullanma yetkisini kullanabileceklerdir. Vergi Daireleri Kuruluş ve Görev Yönetmeliğinin 4. Maddesi gereğince vergi daireleri, aynı zamanda 6183 sayılı Kanunda belirtilen “Tahsil Dairesi” sıfatını da taşımaktadır, cebri takip işlemleri için Kovuşturma Bölümü altında icra ve satış servisleri kurulmuştur.

Sosyal Güvenlik Kurumu Taşra Teşkilatı Kuruluş ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile Sosyal Güvenlik Kurumunun alacaklarını tahsil konusunda il müdürlükleri yetkilendirilmiş ve cebri takip işlemleri için icra takip, haciz ve satış servisi kurulmuştur. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Yönetmeliği gereğince gümrük müdürlükleri de 6183 sayılı Kanun kapsamında gümrük yükümlülüklerini tahsil ve takip yetkisine sahiptirler. 6393 sayılı Belediye Kanununa dayanılarak çıkartılan belediye teşkilatı yönetmeliklerinde de mali hizmetler müdürlükleri tahsil dairesi sıfatını taşımaktadır.

Vergi daireleri sadece vergi gelirlerini değil ayrıca devlete ait menkul ve gayrimenkul malların satış, taksit, borçlanma ve kira bedelleri ile ecrimisil, bedelmisil, tavizat bedeli ve benzerlerinin tahsilat safhasına ilişkin işlemleri ve çeşitli kanunlarda belirtilen devlet gelirlerinin de tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerini yürütme yetkisi ile kamu alacakları bakımından genel yetkili tahsil dairesi sıfatına sahiptir.  

Zor kullanma yetkisi, tahsil daireleri adına haciz işlemlerini yapmakla görevlendirilmiş çoğunlukla icra memuru sıfatı verilmiş memurlar tarafından, kendilerine herhangi bir talimat verilmesine gerek olmadan durumun gereklerine göre kullanılabilecektir.        Bu bölümde icra memuru deyimi zor kullanma yetkisine sahip tüm memurlar için kullanılacaktır.         

2.2. Zor Kullanma Yetkisi

2.2.1. Yükümlüler Bakımından

Kamu alacağının cebren tahsili için haczedilip paraya çevrilebilecek malların bulunabileceği yerlere icra memurları herhangi bir yerden izin almaksızın girebilecekler ve haczi kabil bir mal bulunup bulunmadığını yerinde inceleyebileceklerdir. Bu yerlerin kilitli olması veya kapalı durumda bulunması halinde buraların açılması ve her türlü eşyanın gösterilmesi zorunlu tutulmuştur. Kanun metni düzenlenirken bu zorunluluğu sadece borçluyla sınırlı tutmamış hüküm edilgen bir cümle yapısı ile kurulmuştur. Bu durumda borçluya ait mal bulunması muhtemel yerlerin kilidini açmaya veya kapalı yerleri açık hale getirmeye hukuken yetkisi olan herkes icra memurunun bu yöndeki talebini yerine getirmek mecburiyetindedir.

Kanunun 6. Maddesinde tahsil dairesine kamu alacağını ödemeyen borçlular hakkında yapılan takip esnasında zor kullanma, haciz tatbiki, kapalı yerlerin zorla açılması gibi icra memurlarına verilen yetkiye karşın ilgililer de tahsil dairesi tarafından istenilen hususları derhal yapmaya ve verilen emirleri yerine getirmeye mecburdur. Bu emirleri makul bir sebep olmaksızın yerine getirmeyen ilgililer hakkında Cumhuriyet Savcıları tarafından takibat yapılabilecektir.

Talep eğer borçlunun kendisine yöneltilmiş ise borçlunun kilidi açma veya kapalı yerleri açık hale getirme emrine karşı hareket etmesi halinde, 6183 sayılı Kanunun 110. Maddesi kapsamında kamu alacağının tahsiline engel olma suçundan dolayı cezai sorumlulukla karşılaşabilecektir. Kamu alacağının tahsili için hakkında takip işlemlerine başlanan borçlu kısmen veya tamamen tahsile engel olmak veya tahsili zorlaştırmak amacıyla mallarından bir kısmını veya tamamını gizlemesi suç olarak tanımlandığından, kilitli kapıları veya kapalı yerleri açmaması da gizleme fiili olarak değerlendirmeye konu edilebilir. Kanun koyucu bu eylem için altı aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörmüştür.

Zor kullanma yetkisi sadece haciz sırasında kullanılabilecektir. 6183 sayılı Kanunun 78. Maddesi gereğince haciz sırasında borçlu veya zilyet veya bunların vekilleri, işçi, müstahdem veya aileleri efradından birisi kendilerini temsilen bulunması gerekmektedir. Bunların bulunmadığı durumlarda gıyapta haciz işlemi uygulanabilecek ancak bunun için zabıta memuru veya muhtar veya ihtiyar kurulu üyelerinden biri veya borçlunun veya zilyedin komşularından iki kişi hazır bulundurulmak zorundadır.

Bu durumda zor kullanma yetkisinin yerine getirilmesi bakımından borçludan başka haczi kabil malın zilyedi de kilitli ve kapalı yerleri açma yükümlülüğü altında olacaktır. Ancak zilyetlere 79. Madde gereğince borçluya ait malı elinde bulunduran olarak öncelikle elindeki menkul malın haczedildiği ve elindeki malın tahsil dairesine teslim edilmesi gerektiği bildirilmelidir. Zilyet bu duruma yedi gün içerisinde malın yedinde bulunmadığı veya haczin tebliğinden önce malın tüketildiği ya da kusuru olmaksızın telef olduğu veya borçlunun emrettiği yere verilmiş olduğu gibi sebeplerle tahsil dairesine yazılı olarak bildirebilir. Herhangi bir itirazda bulunmayan zilyet de borçlu gibi sorumlu olacaktır. Borçlunun da elindeki malı teslim etmemesi halinde 110. Maddedeki gizleme eylemi zilyet için de geçerli olacaktır.

Kanunun 6. Maddesinde her ne kadar ilgililer tahsil dairesinin emirlerini yerine getirmeye mecbur edilmiş ve yerine getirmeyenler hakkında cumhuriyet savcılığınca takibat yapılacağı belirtilmiş olsa da bu konuda açıkça bir ceza maddesi düzenlenmemiştir. Borçlu ve haciz bildiriminde bulunulan zilyet için 110. Madde hükümleri uygulanabilecekken, haciz mahallinde borçlu veya zilyedin yerine bulunan vekilleri, işçileri, müstahdemleri veya aile fertlerinin kilitli veya kapalı yerleri açma zorunlulukları yoktur. Zira bu kişilere karşı herhangi bir cezayı gerektirir bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak bu kişilerin icra memurunun zor kullanmaya dair diğer yetkilerini kullanmasını engellemeleri halinde o zaman TCK 265. Maddede yer alan görevi yaptırmamak için direnme suçunun sanığı haline gelebilirler.

2.2.2. Yer Bakımından

Kural olarak Kanunun 62. Maddesi gereğince borçlunun, mal bildiriminde gösterilen veya tahsil dairesince tespit edilen borçlu veya üçüncü şahıslar elindeki menkul mallarından kamu alacağına yetecek miktarı tahsil dairesince haciz olunacaktır. Borçlu veya zilyedin menkul malları tahsil dairesine getirip teslim etme gibi bir yükümlülükleri yoktur. Dolayısıyla menkul mallar bulundukları yerlerde haczedileceklerdir. Borçluya ait olduğu belli olan menkul malların bulunduğu yerin, borçluya ait olan bir yerde bulunmasına gerek bulunmamaktadır. Borçluya ait olmakla birlikte 3. şahıslara ait yerlerde bulunan malların haczi için de zor kullanma hükümleri uygulanabilecektir. Zilyetlik bir eşyayı kullanma hakkı dahil üzerinde fiili hakimiyet kurulmasıdır. Eşya üzerindeki fiili hakimiyeti bulunan kişi ise zilyet olarak tanımlanmaktadır. Menkul malların mülkiyetinin nakli için TMK 763. Maddesi gereğince zilyetliğin devri de gerekmektedir. Ancak zilyetliğin devri mülkiyetin devri anlamına gelmemektedir. Mülkiyetin devir için ayrıca zilyetliğin iyi niyetle ve eşya üzerinde malik olma amacıyla devredilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan malı elinde bulunduran 3. şahıs her zaman zilyet olmak zorunda da değildir. Örneğin saklama sözleşmesi kapsamında malı deposunda tutan antrepocu da 3. kişi durumundadır ve depoda bulunan malın haczedildiğinin bildirilmesi anından itibaren malı sadece tahsil dairesine teslim edecektir. Ancak Umumi Mağazalar Kanunu kapsamında borçluya ait menkul malın teslim alınarak umumi mağazaya konulması karşılığında makbuz senedi veya Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanunu kapsamında borçluya ait tarım ürünlerinin lisanlı depoya alınması karşılığında ürün senetleri düzenlenmiş olması halinde ise bu menkul mallar haczedilemeyecektir. Lisanslı depo veya umumi mağaza işleticileri bu faaliyetleri nedeniyle depolarında borçluya ait mal bulundursalar bile bu malları makbuz senedi veya ürün senedini ibraz edenler dışında kimseye teslim edemezler. Diğer durumlarda depo işleticileri de borçluya ait malların bulunduğu yerlerin kilidini veya kapalı yerleri açma mecburiyetindedirler.

Zilyetlik, mülkiyet karinesi olması nedeniyle haciz işlemleri borçluya ait olan yerlerde önceden bildirilmeksizin, 3. şahıslara ait yerlerde ise borçluya ait menkul malın bulunduğunun tespit edilmesi ve 3. şahıslara haciz bildiriminde bulunulmasından sonra yapılabilecektir. O halde icra memuru borçluya ait yerlerde ve borçluya ait malların bulunduğu yerlerde zor kullanma yetkisine sahip olacaktır.

2.2.3. Konu Bakımından

Zor kullanma yetkisi ancak kamu alacağının tahsil edilmesi amacına uygun olarak menkul malların haciz işlemlerini tamamlamak amacıyla kullanılabilir. Borçluya ait olan yerlerde daha önceden haber vermeksizin haciz işlemi için icra memuru gidebilir. Menkul mallar eğer kapalı bir yerde bulunuyor ise ilgililer kilidi veya kapalı yerleri açmak zorundadır. Ancak ilgililerin bunu yapmaması halinde icra memuru kilidi veya kapıyı kendisi zorla açabileceği gibi bunu yerine getirmek amacıyla başkasından yardım da isteyebilir. İcra memurunun yetkisi dahilinde 3. kişilere fiziksel engelleri bertaraf etme bakımından verilen talimatlar 6183 sayılı Kanunun 6., 80. Maddeleri ve Türk Ceza Kanununun 24. Maddeleri birlikte değerlendirildiğinde 3. şahsın zor kullanması da cezayı sorumluluğu ortadan kaldıracaktır. İcra memuru haczedilebilecek malların bulunduğu veya bulunabileceği yerlere zor kullanarak girebilecektir.

İcra memuru haczi kabil malları ayrıca zorla alma yetkisine de sahiptir. Kanun koyucu zorla alma konusunda maddede özel bir sınırlamaya gitmemiştir. Kanun koyucu durumun gerektirdiği ifadesi ile ölçülülük ilkesine vurgu yapmıştır. Malın bulunduğu yere veya başka mallara sabitlenmiş olması, bir bütün olarak alınması veya taşınmasının mümkün olmaması halinde menkul malın bütünlüğü de bozularak hacze uygun hale de getirilebilir.

Zor kullanma yetkisi o halde sadece haczedilebilecek menkul mallar üzerinde kullanılabilecektir. Haczedilemeyecek menkul mallar Kanunun 70. Maddesinde sayılmıştır.

  • Borçlunun şahsı ve mesleği için gerekli elbise ve eşyası,
  • Borçlu ve ailesine gerekli olan yatak takımları ve ibadete mahsus kitap ve eşyası,
  • Vazgeçilmesi mümkün olmayan mutfak takımı ve pek lüzumlu ev eşyası,
  • Borçlu çiftçi ise kendisinin ve ailesinin geçimleri için zaruri olan arazi ve çift hayvanları ve taşıtları ve diğer teferruat ve tarım aletleri; çiftçi değilse sanat ve mesleği için gerekli olan alet ve edevatı ve kitapları; arabacı, kayıkçı, hamal gibi küçük taşıt sahiplerinin ancak geçimlerini sağlayan taşıt vasıtaları,
  • Borçlu veya ailesinin geçimleri için gerekli ise, borçlunun tercih edeceği bir süt veren mandası veya ineği ve yahut üç keçi veya koyunu ve bunların üç aylık yem ve yataklıkları,
  • Borçlu ve ailesinin iki aylık yiyecek ve yakacakları ile,
  • Borçlu çiftçi ise ayrıca gelecek mahsul için gerekli olan tohumluğu,
  • Borçlu bağ, bahçe veya meyve  ve sebze yetiştiricisi ise kendisinin ve ailesinin geçimleri için zaruri olan bağ, bahçe ve bu işler için gerekli bulunan alet ve edevatı, malzemesi ve fide ve tohumluğu,
  • Geçimi hayvan yetiştirmeye münhasır olan borçlunun kendisinin ve ailesinin geçimleri için zaruri olan miktarda hayvan ile bu hayvanların üç aylık yem ve yataklıkları,

haczedilemeyecektir. Dolayısıyla icra memurlarının bu mallar üzerinde zor kullanma yetkisi de bulunmamaktadır.

Haczedilmeyecek menkul malların tanımı geniş yapılmış olmakla birlikte örneğin vazgeçilmesi mümkün olmayan mutfak eşyası veya pek lüzumlu ev eşyası tabirleri yaşam koşulları ve zamana göre içeriği değişen kavramlardır. 6183 sayılı Kanunun bu maddesinde en son değişiklik 1994 yılında yapılmıştır. Özel alacakların cebri tahsilat kanunu olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 82. Maddesinde de benzer düzenlemeler ile haczi caiz olmayan mallara yer verilmiştir. 2012 yılında yapılan değişiklikle ev içerisinde bulunan tüm ev eşyalarından aynı amaçla kullanılan birden fazla olması durumunda bunlardan biri olmak üzere haciz yetkisinin dışında tutulmuştur. Pek gerekli ev eşyası kavramının İcra ve İflas Kanununa benzer şekilde yorumlanması hukukun ve hakkaniyetin gereğidir. Covid sonrası ortaya çıkan öğrencilerin uzaktan eğitimi ve internet kaynaklarına erişimi için zorunlu olan tablet ve bilgisayarlar da artık zorunlu ev eşyası kapsamında haczedilemeyecektir.

Diğer taraftan para, kıymetli evrak, altın, gümüş, değerli taş, antika veya süs eşyası gibi kıymetli şeyler ise gerekli ev eşyası kapsamında olmayacaktır. İcra memuru bunları haczetmek ve bulundukları yerlerden zorla almak konusunda durumun gerektirdiği her türlü zora başvurabilecektir.

Borçlu üzerinde haczi kabil kıymetli mallar bulunduğu ve kendisi bunları rızasıyla teslim etmediği veya üzerinde sakladığı takdirde şahsına karşı da zor kullanılabilecektir. Buradaki zorun nasıl kullanılabileceği konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir. İcra memurunun borçlunun direncini kırmak için fiziksel bir güç kullanma veya caydırıcı bir silah kullanma yetkisi yoktur. İcra memurunun kişi üzerindeki zor kullanma yetkisi pasif bir yetki olup esasen borçlunun üzerindeki haczi kabil mallara el konulurken borçlunun direnmeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Borçlunun üzerindeki haczi kabil malları vermeye direnmesi halinde TCK 265’inci maddedeki suçu işlemiş olacaktır.

2.3. Zor Kullanmada Verilen Zararlardan Sorumluluk

Zor kullanma yetkisi yerler, menkul mallar ve kişiler üzerinde uygulanabilecektir. Zor kullanma sonucunda açık veya örtülü zararlar ortaya çıkabilecektir. Zor kullanma öncelikle yerlere girişe engel olan kapı ve diğer tertiplerin bertaraf edilmesini, gerektiğinde kırılmasını da beraberinde getirmektedir. Öte yandan malların da belirli yerlere sabitlenmiş olmaları veya bir bütün olarak taşınmasının veya hareket ettirilmesinin mümkün olmaması halinde sabitlendikleri yerlerden sökülmesi, bina altyapısına olan bağlantılarının kopartılması veya demonte edilmesi nedeniyle mallar zarar görebilecektir.

Cebir icra takibi ödeme emri ile başlamaktadır. 55. Madde gereğince ödeme emrinde borçluya kamu alacağını karşılayacak derecede malını bildirme zorunluluğu getirilmiştir. Diğer taraftan borçluya ait malları elinde bulunduran üçüncü şahıslardan bu malları tahsil dairesine bildirmeleri istenir. Borçlu haciz sırasında talep üzerine menkul malları kendi iradesiyle teslim etmek zorundadır.  Haciz işlemi yasal koşullarda yapıldığı sürece işlem haksız fiil sayılamayacağından borçlu haczedilen malların cismani zarara uğraması, değer kaybetmesi veya kazanç kaybına neden olması nedeniyle bunların tazminini tahsil dairesinden isteyemeyecek kendisi katlanmak zorunda kalacaktır.  Diğer taraftan borçlunun zamanında borcunu ödememiş olması nedeniyle kendi davranışı kusurlu olduğundan ayrıca takip masraflarına da katlanmak zorundadır. Takip masraflarının kendisi de yine Kanunun 1. Maddesi gereğince kamu alacağı olarak 6183 sayılı Kanun kapsamında takip edilebilecektir.  6183 sayılı Kanunun 74. maddesi gereğince paraya çevirme sırasında takip masrafları ve takip edilen kamu alacağı düşülürken takip masrafları takip edilen kamu alacağından daha öncelikli bir alacak olacaktır.

6183 sayılı Kanunun 62. Maddesi gereğince tahsil dairesi alacaklı kamu idaresi ile borçlunun menfaatlerini mümkün olduğu kadar telif etmekle yükümlü tutulmuştur. Satıştan elde edilecek bedelin kamu alacağından önce ödenmesi gereken borçlarla, takip giderlerini geçmeyeceği kesin olarak biliniyorsa, hacizli malın satışını tahsil dairesi erteleyebilecektir. Haczedilen menkul malın yerinden sökülerek satışa arz edilmesi durumunda eğer malın satış bedeli sökme taşıma gibi takip masraflarını karşılamayacak durumda ise bu mal üzerinde zor kullanılarak alınması ve takip masrafı yapılması kamu alacaklısı olan idare için hiçbir fayda sağlamayacağı halde borçluya zarar verecek olması halinde 62. Maddedeki menfaat dengesinin korunması ilkesine aykırı olacaktır. Diğer taraftan menkul malın daha kolay ve zarar görmeden, daha ekonomik koşullarda masraf yüklenerek yapılması mümkün olmasına karşın malın bütünlüğüne, değerine, kullanım fonksiyonlarına zarar verecek şekilde ve masraflı bir şekilde haciz işlemi uygulanması halinde zor kullanma yetkisinin usulüne uygun olarak kullanıldığından da bahsedilemeyecektir. İcra memurunun zor kullanma yetkisinin kullanımı sırasında yer veya menkul malın zarar görmesi muhtemel ve makul olmakla birlikte verilebilecek makul zararın alacaklı idare ve borçlunun menfaatlerindeki denge ve genel olarak da ölçülülük ilkesine uygun bir seviyede yetki sınırının bulunduğu söylenebilir. Cebri icra görevinin ifasından doğan hukuki sorumluluğun bir ­ biri ile ilişkili üç şartı vardır: bunlar şahsî kusur (kast, ihmal veya tedbirsizlik), zarar  ve kusur ile zarar arasında illiyettir (Berkin, 1971, s. 224).

Diğer taraftan icra memurunun zor kullanma yetkisini kullanırken hukuki sınırı aşmaması gerekmektedir. İcra memuru zor kullanma yetkisini kusurlu veya hukuka aykırı olarak borçluya zarar vermesi halinde TBK 49. madde gereğince bu zararı gidermek zorunda kalacaktır.  Devlet memuru olan tahsil dairesi memurları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gereğince görevlerini yerine getirirken borçlunun yararını veya zararını hedef tutan bir davranışta bulunamayacaktır. DMK 12. Madde gereğince de görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek zorundadırlar.

İcra memurlarının haciz ve bu kapsamda zor kullanma yetkisini kullanırken hem alacaklı kamu idaresini hem de borçluyu zarara uğratması halinde bu zararı rayiç değeri üzerinden ödemesi gerekecektir. Borçlular veya 3. şahısların zarara uğramaları halinde ise bunlar zararlarını doğrudan icra memurundan değil tahsil dairesinden dava yoluyla talep edebileceklerdir. Yapılan haciz işlemi sırasında zor kullanma yetkisi kullanılırken verilen zararları mahkeme hükmüne dayalı olarak tahsil dairesi ilgilere ödetecektir. Kurum, genel hükümlere göre ilgili icra memurlarına rücu edebilecektir.

2.4. Zor Kullanma Yetkisinin Aşılması

Tahsil dairesinin zor kullanmaya yetkilendirilmiş memurları devlet memuru statüsündedirler. Devlet memurları görevlerini yaparken kişilerin zararlarına olacak davranışlarda bulunmayacaklardır. Zor kullanma yetkisinin aşılması ile bir zarar meydana gelmesi halinde icra memurunun cezai sorumluluğu da meydana gelebilecektir.

Öncelikle Devlet Memurları Kanununun 125. Maddesi gereğince icra memurunun zor kullanma yetkisini kullanma koşullarının bulunduğu görevini ifa ederken, kişilerin zararını hedef tutacak şekilde davranışlarda bulunması halinde disiplin yönünden kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına muhatap olabilecektir. Diğer taraftan yetkinin sınırları aşılarak verilen zararın maddi veya cismani olmasına göre de icra memurunun cezai sorumluluğu doğabilecektir.

TCK 257. Maddesinde görevi kötüye kullanma suçu tanımlanmıştır. Konumuza uygun olarak ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan icra memuru, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmakla karşı karşıya kalabilir. Ancak buradaki zarar yer veya mala zarar verilmesi halinde geçerlidir. İcra memurunun borçlunun üzerindeki haczi kabil bir malı almak için zor kullanma yetkisi kuvvet kullanma yetkisini kapsamamaktadır. Yukarıda da ifade edildiği üzere karşı tarafın zor kullanma yetkisi kişinin üzerinden haczi kabil malı alırken direnmeme yükümlülüğü ile sınırlıdır. Eğer icra memurunun borçluya fiziki bir müdahalede bulunması veya borçlunun fiziken yaralanmasına veya darbına sebep olması halinde zor kullanma yetkisinin sınırı aşılmış olacaktır. Bu durumda TCK 256. Maddede yer alan zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçu ortaya çıkabilecektir. Zor kullanma yetkisine sahip icra memurunun, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Kasten yaralama başlıklı TCK 86. Maddede; kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Kural olarak cismani zararın basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunabilecektir ancak zarar kamu görevini ifa ederken ortaya çıkmış olacağından şikayete gerek olmadan suç resen soruşturmaya tabi olacak ve verilecek ceza da yarı oranında artırılacaktır.

İcra memurlarının DMK 24. Madde gereğince görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılması özel hükümlere tabi olacaktır. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır. Buna göre cumhuriyet başsavcıları, icra memurlarının suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler. Tahsil daireleri taşra teşkilatı kapsamında yer aldığından, soruşturma izni yetkisi ilçede görevli icra hakkında kaymakam, ilde ve merkez ilçede görevli icra memurları hakkında validedir. İzin vermeye yetkili merci, suç işlendiğini bizzat veya yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır ve bir rapor düzenlenir. Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan icra memuru, soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraza, yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakacaktır.

2.5. Zor Kullanma Yetkisinin Sınırları

Zor kullanma yetkisinin düzenlendiği 6183 sayılı Kanunun 80. Maddesinde her ne kadar haczolunan malların zorla alınmasında hal ve durumun gerektirdiği her türlü zora başvurulabilme yetkisi verilmiş olsa da bu yetkinin ancak hukukun izin verdiği sınırlar çerçevesinde kullanılabileceği tartışmasızdır.

  • Özel Hayatın Gizliliği Bakımından

Anayasamızın 20. Maddesinde özel hayatın gizliliği düzenlenmiştir. Buna göre Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Kural olarak özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Diğer taraftan sadece usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile kişinin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranabilecek ve bunlara el konulabilecektir. Ancak özel hayata müdahaleye yönelik olarak hakimin karar verebilmesi veya kanunla yetkilendirilmiş makamın emir verebilmesi için bu durumun millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olması gerekmektedir.

6183 sayılı Kanunda yer alan zor kullanma yetkisinin benzeri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 80. Maddesinin 4. fıkrası gereğince icra müdürüne de borçlunun elinde bulunan malların haczi sağlanırken zor kullanma yetkisine yer verilmiştir. Her ne kadar 6183 sayılı Kanun kamu alacaklarını 2004 sayılı Kanun özel alacakları kapsasa da zor kullanma yetkisi kamu görevlisi olan icra müdürüne verilmiştir.       

Özel hayatın gizliliği temel haklardan olup Anayasamızın 13. Maddesi gereğince temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilecektir. Bu sınırlamalar, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacaktır.

Tahsil dairesinin zor kullanma yetkisi, kamu borçlusunun özel hayatına müdahale edebilecek bir yetki olarak ortaya konulmaktadır. 6183 sayılı Kanun 1953 yılında yürürlüğe girmiştir. Kanunun ilk halinden itibaren zor kullanma yetkisinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. 1961 Anayasasının 15. Maddesinde 1982 Anayasasına göre daha sade bir düzenleme bulunmaktadır. Maddede özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı ancak adlî kovuşturmanın gerektirdiği istisnaların ise saklı olduğu belirtilmiştir. Sınırlama konusunda da 1982 Anayasasına benzer şekilde usûlüne göre verilmiş hâkim kararı ve kamu düzeninin gerektirdiği hallerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri ile kişinin üstü, özel kâğıtları ve eşyasının aranabileceği düzenlenmiştir. 1982 Anayasası bu haller için de anayasada özel hayatın gizliliğine ilişkin kısıtlamaların sebeplerini açıkça belirtmiş olmasına karşın 1961 Anayasasında herhangi bir kanunla kısıtlanabilmesine olanak sağlanmıştır. 1924 Anayasasında ise bu konuya ilişkin özel bir düzenleme yer almamaktadır.

Öte yandan tahsil dairesinin zor kullanma yetkisinde yer sınırlaması da yapılmamıştır. Borçluya ait haczi kabil eşyanın bulunduğu her yerde haciz işlemi ve buna bağlı olarak zor kullanma yetkisi kullanılabilecektir. Anayasamızda konutlar özel hayatın gizliliğinin bir devamı olarak özel olarak koruma altına alınmıştır. 1961 Anayasasının 16. Maddesinde, ancak kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla, yetkili kılınan merciin emri ile konuta girileceği, arama yapılabileceği ve buradaki eşyaya el konulabileceği düzenlenmiştir. 1982 Anayasasının 21. Maddesinde de temel olarak kimsenin konutuna dokunulamayacağı düzenlenmiştir. Burada da 1961 Anayasasından farklı olarak sınırlamanın kanunla değil anayasadaki sebeplerle yapılabileceği düzenlenmiştir. Konuta dokunabilmek için millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçının mutlaka bulunması gerekmektedir. Bu sebepler var ise usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunması da gerekmektedir.

Özel hayata müdahale konusunda Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasasını dikkate alarak verdiği kararlarda, kanunla verilse bile yetkinin anayasa ile belirlenen kriterlere aykırı olamayacağını, temel hak ve hürriyetin özünü değiştirir mahiyette olamayacağını, el koyma ve konut dokunulmazlığının ihlali bakımından hakim denetiminin gerekli olduğunu farklı zamanlarda verdiği kararlarla ısrarla vurgulamıştır.

Fevkalâde hallerde haksız olarak mal iktisap edenler hakkındaki 4237 sayılı Kanunun 8.  Maddesinde yer alan ve muhakkiklere sorgu hâkiminin yetkilerini vererek bu sıfatla sorgu hâkiminin yapabileceği bütün işlemleri yapmalarını ve verebileceği bütün kararları almalarını öngören hükmün norm denetiminde Anayasa Mahkemesi yurt savunması gibi özellik taşıyan hizmetlerde görevli bazı memurların haksız mal edinmek suretiyle işleyecekleri suçlarda bu haller bulunabilecek olsa da bu nitelikte olmayan ve acele tedbir alınmasını gerektirmeyen suçların da işlenebileceği 8. Maddenin mutlak hükmü karşısında tahkik memurunun bu hallerde de özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı ilkelerini bozabileceği, tahkik memurunun, kamu düzeni gerektirmesi yahut millî güvenlik ve kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunmasa dahi özel hayata ve konuta kendiliğinden dokunabilecek olmasını Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. (Esas No:1963/138 Karar No:1964/71 Karar Tarihi:11/12/1964 Resmi Gazete Tarih/Sayı:2.4.1965/11969)

Görülüyor ki gerek özel hayatın gizliliği, gerekse konut dokunulmazlığı konularında millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde “hâkimden karar alınması” ilkesinden uzaklaşılmakta ve “kanunla yetkili kılınan merciin buyruğu” ile yetinilmesi yolundaki istisna kuralı 15. , 16. maddelerin kendi içlerinde yer almaktadır. ( Esas Sayısı:1971/31 Karar Sayısı:1972/5 Karar Günü:15 ve 16 Şubat 1972 Resmi Gazete Tarih/Sayı:14.10.1972/14336)

1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasasını dikkate alarak verdiği kararlarla oluşan gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla tanımlanmış yetkili merciinin emir verme yetkisini muhafaza etmiş olmasına karşın bu yetkiyi mutlak olarak tanımamış, gerek özel hayatın gizliliği gerekse konut dokunulmazlığı hakları çerçevesinde yetkili merciinin verdiği kararı yirmidört saatte hakimin onayına sunmak zorunluluğu getirmiştir. El koymadan itibaren kırk sekiz saat içerisinde hakim kararını açıklamaz ise el koyma kararı kendiliğinden kalkacaktır.

1982 Anayasasına göre yapılan norm denetiminde ise ölçülülük ilkesine ve özellikle sınırlamanın kamuya karşı yapılmasının bu hakkın korunmasında daha önemli olduğu, anayasa ile belirlenen sebeplerle özel hayata müdahale yetkisi verilse bile bunun kötüye kullanılmasına ilişkin tedbirlerin de alınması gerektiğine vurgu yapılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 230. Maddesinin (5) ve (6) numaralı fıkralarının iptaline yönelik başvurunun incelenmesinde, “Anayasanın 13. Maddesi uyarınca özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile din ve vicdan özgürlüğünün yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabileceği, ayrıca getirilen bu sınırlamaların, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, demokratik toplum düzeni bakımından bir zorunluluk bulunmadığı hâlde, bir başka ifadeyle, itiraz konusu kurallarla getirilen sınırlamanın amacı olan aile düzeninin korunması yönünden gerekli olmadığı hâlde, itiraz konusu kurallarla kişilerin özel hayatları ve aile hayatlarına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile din ve vicdan özgürlükleri kapsamında kalan evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırma fiillerinin suç olarak düzenlenip bunlara cezai yaptırım bağlanması, anılan haklara orantısız bir müdahalede bulunulması sonucunu doğurmakta olduğu ve ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü” sonucuna varılmıştır. (Esas Sayısı : 2014/36 Karar Sayısı: 2015/51 Karar Tarihi : 27.5.2015 R.G. Tarih-Sayı :10.06.2015-29382)

5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanununun 8.  Maddesi ile 54. Maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin iptaline yönelik başvurunun incelenmesinde Anayasa Mahkemesi, AİHM kararlarında da belirtildiği gibi, “özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak kadar geniş bir kavram olup devletin yetkili temsilcileri tarafından ilgililer hakkında rızası olmaksızın bilgi toplamasının her zaman söz konusu kişinin özel hayatını ilgilendireceği, anket formlarında yer alan bazı sorular özel yaşamın gizliliği ile düşünce ve kanaatin açıklanması sonucunu doğurabileceği, bir ülkede en güçlü veri tekelinin idarede olduğu, bu gücün sınırlandırılmasının özel yaşamın ve düşünce ve kanaat özgürlüğünün korunması bakımından önemli olduğu” sonucuna varmıştır. (Esas Sayısı : 2006/167 Karar Sayısı : 2008/86 Karar Günü  : 20.3.2008 R.G. Tarih-Sayı :25.06.2008-26917)

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10. Maddesine 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanunun 67. Maddesiyle eklenen (h) bendinin iptaline yönelik başvurunun incelenmesinde, Anayasa Mahkemesi “anılan yetkiler gözetildiğinde özel güvenlik görevlileri bakımından güvenlik soruşturması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi şartlarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiğine” vurgu yapmıştır.  (Esas Sayısı : 2021/42 Karar Sayısı : 2022/45 Karar Tarihi : 21/4/2022 R.G. Tarih – Sayı : 30/6/2022 – 31882)

6183 sayılı Kanunda sadece mal bildiriminde bulunmayanlarla ilgili hapsen tazyik kararı verilmesi konusunda icra tetkik mercii hakiminin yetkisine değinilmiş ancak haczedilen mala el konulması veya konuta girme konusunda bir hakim kararını gerektirir düzenlemeye yer verilmemiştir. Zor kullanma haciz esnasında başvurulabilecek bir yetkidir bu nedenle haciz işleminin hukuki niteliğine değinmek zor kullanma yetkisinin anayasal hükümlerle çizilen sınırları aşıp aşmadığını değerlendirmek bakımından önemlidir.

Kural olarak kamu borçlusu üzerine düşen yükümlülüğü zamanında yerine getirilmelidir. Kamu borcunu doğuran yükümlülüğün önceden borçluya bildirilmesi ve kanunlarda özel bir düzenleme yoksa bir ay ödeme için süre verilmesi gerekmektedir. Vadesinde ödenmeyen kamu borcunun ödenmesi için de öncelikle ödeme emri düzenlenerek tebliğ edilmeli ve 15 gün süre verilmeli ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmezse hakkında cebri takip hükümlerinin uygulanacağı ihtar edilmelidir. Tüm bunlara karşın borcunu ödeyemeyen kamu borçlusunun mal varlığı üzerinde haciz uygulanabilmesi için haciz varakasının düzenlenmesi gerekmektedir.

Kamu borçlusunun, mal varlığına dahil olan menkul veya gayrimenkul malları ile hak ve alacaklarına haciz uygulanabilmesi için hacze yetki veren haciz varakasının düzenlenerek onaylanması gerekmektedir. Kamu borçlusu tarafından gerek mal bildiriminde veya gerekse teminat olarak gösterilen mallar ile tespit edilen mallar haciz varakalarına dayanılarak haczedilebilecektir. 6183 sayılı Kanunun 64. Maddesi gereğince haciz işlemleri, tahsil dairelerince düzenlenen ve alacaklı kamu idaresinin, mahallin en büyük memuru veya yetkilendireceği memur tarafından tasdik edilen haciz varakalarına dayanılarak yapılacaktır. Dolayısıyla gerek konut dokunulmazlığı gerekse özel hayatın gizliliğine haciz vesilesi ile yapılacak müdahale için yetkilendirilmiş bir mercii bulunmaktadır. Haciz varakaları tahsil dairesi için, alacağın cebren tahsili hususunda verilmiş emir mahiyetindedir.

Ancak, haciz varakasının düzenlenmesinden sonra veya haciz işlemi yapıldıktan sonra hakimin onayı istenmemektedir. Bu yönüyle 1924 Anayasası döneminde yürürlüğe giren hüküm 1982 Anayasasındaki gereklilikleri karşılamamaktadır.

  • Mülkiyet Hakkı Yönünden

6183 sayılı Kanunun 62. Maddesi gereğince haczin temel hedefi borçlunun, mal bildiriminde gösterilen veya tahsil dairesince tespit edilen borçlu veya üçüncü şahıslar elindeki menkul malları ile gayrimenkullerdir. Haczin bu yönüyle borçlunun mülkiyet hakkında doğrudan bir müdahale olduğu konusunda bir duraksama yoktur. Anayasamızın 35. Maddesinde herkesin mülkiyet hakkı açıkça tanımlanmıştır. Miras hakkı da mülkiyet hakkının bir parçası olarak kabul edilmektedir. O halde borçlunun miras hakkı da haczin hedefi olabilecektir.  Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Mülkiyet hakkının sınırlanması ancak kanunla yapılabilecektir. Diğer taraftan mülkiyet hakkı mutlak bir hak olarak kabul edilmemiş toplum yararına kullanılamayacağı belirlenmiştir.

Ülkemizin de taraf olduğu Roma’da 4 Kasım 1950 tarihinde imza edilmiş bulunan İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşmeye ek Protokolün 1. Maddesinde de mülkiyet hakkı düzenlenmektedir. Buna göre gerçek ve tüzel olmasına bakılmaksızın her kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Sözleşmede de mülkiyet hakkı mutlak bir hak olarak tanımlanmamıştır. Mülkiyet hakkının kanunla ve uluslararası hukukun temel ilkeleri çerçevesinde kamu yararına uygun olarak sınırlanabileceği kabul edilmiştir. Diğer taraftan Protokol ile kamu gelirlerine yönelik olarak açık bir istisna getirilerek devletlerin vergi, para cezaları veya diğer kamu gelirleri bakımından mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemelerin Protokol hükmünün dışında olduğu açıkça belirlenmiştir.

Anayasamızın 5. Maddesinde devletin temel amaç ve görevleri belirlenmiştir, buna göre en önemli görev iç ve dış güvenlik olmakla birlikte, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak üzere yaptığı tüm faaliyetler ile siyasal, ekonomik ve sosyal engellerin kaldırılması  kaldırma ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları sağlama görevleri devletin yerine getireceği kamu hizmeti olarak ortaya çıkmaktadır.  Anayasamızın 73. Maddesinde ise herkes kamu hizmetinin yerine getirilebilmesi için gerekli olan kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlü tutulmuştur. Özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, mülkiyet hakkı temel hak ve hürriyetlerden olmakla beraber bu hakların sağlanması ve etkin bir şekilde kullanılabilmesi için devletinin kamu hizmeti vermesi ve bunun maliyetini yüklenmesi gerekmektedir. Tüm bu haklara karşılık olarak vergi bir ödev olarak ortaya çıkmaktadır.  Vergilemenin fayda teorisi bakımından verginin bir hizmetin karşılığı olması, sigorta primi olması ve genel giderlere katılma payı olması (Altay, 2019, s. 156-158) (Edizdoğan, 2008, s. 149-152) (Mutluer, Öner, & Kesik, 2010, s. 188-189) yaklaşımları devletin ifa ettiği görevlerin karşılığını anlatmak amacıyla ifade edilmektedir.

Haciz yolu ile kamu borçlusunun mülkiyet hakkına müdahale karşılıksız ve tek taraflı bir müdahale değil kamunun, verdiği kamu hizmetinin bir sonucu olarak ortaya çıkan alacağı olarak ortaya çıkmaktadır. Vergi alacakları ile kamu hizmetinden kaynaklarının alacakların yanında cezalar da kamu alacağı sayılmıştır zira bu durum kurallara aykırı davranarak kamu düzeninin bozulması veya kamu düzeninin düzgün işlemesi için gerekli şekli yükümlülüklerin yerine getirilmemesi de daha fazla kamu gideri yapılmasına sebep olabilecektir, bu nedenle bu tehlikeye sebep olanların bunun masrafını yüklenmesi gerekir. Kamu görevlerini yerine getirirken üretmiş olduğu kamu hizmetinin faydasının bölünüp bölünemeyeceği kamu hizmetinin kimin tarafından karşılanması gerektiğine ilişkin yaklaşım ve kuralları değiştirebilmektedir.  6183 sayılı Kanunun kapsamı devlete, il özel idaresine veya belediyelere ait olmakla birlikte Anayasamızın 73. Maddesi kapsamında vergi yükümlülüğünden kaynaklanan alacakları, ceza uygulamaları ve süreçlerine ilişkin masraflar ile kamu hizmetinden kaynaklanan her türlü alacakla sınırlıdır. Bu yönüyle 6183 sayılı Kanun kapsamında yer alan alacaklar, AİHS EK Protokol 1. Maddede yer alan mülkiyet hakkını sınırlayan istisnalar içerisinde yer almaktadır.

  • Vücut Bütünlüğü ve Hürriyeti Tahdit Yönünden

Anayasamızın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. Maddesinde;  tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı düzenlenmiştir.  Vücutta kalıcı hasar oluşmasa bile kişiye işkence ve eziyet de yapılamaz, bu durum sadece maddi varlıkla sınırlı değil aynı zamanda manevi varlık da bu kapsam dahilindedir. Temel olarak herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Zor kullanmayı düzenleyen 6183 sayılı Kanunun 80. Maddesinde borçlunun üzerinde haczi kabil kıymetli mallar bulunduğu ve kendisi bunları rızasıyla teslim etmediği veya üzerinde sakladığı takdirde şahsına karşı da zor kullanılabileceği düzenlenmiştir. Üzerindeki malı vermemek için icra memurunun müdahalesine direnen borçlu üzerinde bu direnci kırmak için icra memurunun daha güçlü bir fiziksel şiddet uygulaması kişinin vücut bütünlüğünün korunması hakkının da ihlali anlamına gelmektedir.

Zor kullanma yetkisini fiziki güç kullanma yetkisi olarak tanımlamadığımızda fiziksel direnç gösteren borçlunun kamunun otoritesine de direnebileceği sonucuna götürme tehlikesi bulunmaktadır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun 2. Maddesi gereğince kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine, yönetmeliklere, hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak, polisin iki temel görevinden birisi olarak ortaya çıkmaktadır. Haciz varakasına dayalı olarak mahallin en büyük memuru tarafından verilen haciz kararının icrasına engel olmaya çalışan borçlunun üzerinde sakladığı malın alınmasına karşı oluşturduğu direnci kırma konusunda polis yetkilidir. Nitekim 2559 sayılı Kanunun 16. Maddesinde açıkça polisin, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

Polis direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnen borçluyu etkisiz hale getirecek ve kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde ise silah dahi kullanılabilecektir. Borçluya zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılmak zorundadır. İcra memurunun bizatihi kendisinin zor kullanma yetkisinin borçlunun üzerinde bulundurduğu malı kendi rızası ile teslim edilmesini istemekle sınırlıdır.

Zor kullanarak borçlunun üzerindeki malı alma borçlunun vücut bütünlüğüne müdahaleyi gerektirecek mahiyette olması halinde icra memurunun, polisten haciz emrinin gereğinin yerine getirilmesi için yardım istemesi gerekmektedir.  Borçlunun, polisin olay yerine intikal edinceye kadar geçen süre içerisinde kaçmasını engellemek üzere icra memuru borçlunun vücut bütünlüğüne dokunmadan uzaklaşmasını önleyecek şekilde engelleyici tedbirler alabilir. Anayasamızın yerleşme ve seyahat hürriyeti başlıklı 23. Maddesi gereğince; seyahat hürriyetinin, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabileceği düzenlenmiştir. Hal ve durumun gerektirdiği her türlü zora başvurulabilme yetkisi kişinin haciz işlemini tamamlama amacıyla hürriyetinin de kısıtlanabilme yetkisini kapsar. Türk Ceza Kanununun 109. Maddesinde bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması suç olarak tanımlanmıştır. Ancak icra memurunun borçlunun üzerinde sakladığı malı rızası ile vermemesi üzerine borçlunun vücut bütünlüğüne dokunma yetkisi bulunmaması nedeniyle cebri işlemi tamamlayabilmek amacıyla kişinin hareketini kısıtlayacak şekilde engellemesi hukuka uygun bir eylem  olacağından suç teşkil etmeyecektir.

  • Ölçülülük Yönünden

Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü gereğince icra memuru zor kullanma yetkisini kullanırken anayasal temel hak ve ilkelerle bağlıdır (Özçelik, 2014, s. 2947). Zor kullanma yetkisinin kullanılması Anayasamızın 17. Maddesinde yer alan kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı, 19. Maddesindeki Kişi hürriyeti ve güvenliği, 20. Maddesindeki özel hayatın gizliliği, 21. Maddesindeki konut dokunulmazlığı, 23. Maddesindeki yerleşme ve seyahat hürriyeti ve 35. Maddesindeki mülkiyet hakkına temas edebilecek, bu hakların kullanılmasına kısmen veya tamamen, geçici veya daimi olarak etki edebilecektir. Bu durumda zor kullanma yetkisi kanunda tanımlanmış olsa bile kullanımında ölçülülük ilkesi dikkate alınmak zorundadır.  Hukuksal bir ihlal ile onun sonucu olan yaptırım arasında beklenen amaç ve kullanılan yöntem arasında adil ve makul bir denge sağlanmalıdır (Odyakmaz, Kaymak, & Ercan, 2015, s. 230). Kamu harcamalarının finansmanı için gerekli olan kamu alacağını zamanında ödemeyen, ödeme emri ile yapılan ihtara rağmen ödemeyen borçlunun menkul ve gayrimenkulleri üzerinde haciz uygulanarak mülkiyet hakkının sınırlanması arasında makul bir denge olduğu söylenebilir. Ölçülülük ilkesi bir yorum ölçütü olarak idari seviyede takdir yetkisini yönlendiren bir işlevi vardır (Rumpf, 1993, s. 45). Ölçülülük ilkesi cebri icra hukukunda ilke olarak direkt ön planda değildir; aksine kanunun yorumuna olan etkisi bağlamında ön plana çıkar (Sungurtekin Özkan, 2001, s. 201).Zor kullanma yetkisini kullanacak icra memuru durumun özelliklerine uygun hareket etmesi gerekmektedir.

6183 sayılı kanunun 62 maddesi gereğince haciz uygulamaları sırasında da icra memuru ayrıca denge gözetmeli ve kamuya alacağını etkin bir şekilde tahsilinde fayda sağlamayan, borçlunun daha aleyhine bir durumu diğerlerine nazaran tercih edemeyecektir. Borçlunun kullanmadığı, atıl durumda olan ancak kamu alacağını karşılamaya yeterli menkuller bulunmuş olmasına karşın borçlunun ihtiyaç duyduğu veya kullandığı veya hali hazırda kullanımında bulundurduğu bir malı salt daha kolay haczedilebiliyor diye nakde çevrilebiliyor diye el koyması borçlunun menfaatinin de telafi edilmesi gerektiği ifadesinde anlam bulan ölçülülük ilkesine uygun olmayacaktır. Kamu alacağının tahsilini imkânsızlaştırmadığı surette ölçülülük ilkesi hem güvence önlemlerinde hem de cebren tahsil işlemlerinde uygulanmalı ve korunmalıdır (Yüzer, 2014, s. 4891).

Devletin temel görevlerinden birisi Anayasamızın 5. Maddesi gereğince insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak olduğu gibi 17. Madde gereğince herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına teminat veren devletin ayrıca bunu koruması ve kendi hizmetini sunarken bunlara mümkün olduğunca zarar da vermemeye çalışması gerekmektedir.  Ölçülülük ilkesi gereğince borçlunun kamu borcunun çoğunlukla temelinin ekonomik faaliyetinin sonucuna bağlanan vergilerden kaynaklanacağından, borçlunun kamu geliri üretebilmesi için ticari faaliyetinin yanında ticari itibarının da zarar görmemesine özen gösterilmelidir. Zor kullanma yetkisi mümkün olduğu kadar önceden borçlu bilgilendirilerek ticari itibarının sarsılmaması için mümkün olduğunca gerekli tedbirler alındıktan sonra ve başkalarının yanında olmadığı, borçlunun mali durumunda içerisine alınan kişisel verilerinin korunması hakkı da dikkate alınarak yapılmalıdır. Haczin temel amacı kamu alacağını tahsil olduğundan borçluyu cezalandırma yönünde bir yaklaşım sergilenerek ona manevi eza vermekten de sakınılmalıdır.

6183 sayılı yasanın sistematiği incelendiğinde borçlunun temel yaşam koşulları ve mesleğini icra etmesi için gerekli olan alet ve edevatın haczedilemez mallar arasında sayılması karşısında bu maddenin uygulanmasını kanunun veya değişikliğin yapıldığı koşullar değil içinde bulunulan ekonomik ve güncel koşullar dikkate alınarak bir malın haczi kabil olup olmadığı yönündeki takdir yetkisi kullanılırken ölçülülük ilkesi dikkate alınmak zorundadır. İdarenin sahip olduğu tahsil yetkisinin hukuka uygun kullanıldığından söz edebilmek için kanuni düzenlemeler ve anayasal sınırlar dâhilinde hareket etmesi gerekmektedir (Hayrullahoğlu, 2020, s. 940).

Haciz, mülkiyet hakkına müdahale olmakla birlikte haczedilen malların ekonomik değerinin muhafaza edilmesi için gerekli her türlü tedbirin alınması veya en azından zor kullanım sırasında mümkün olan en az zarar verecek şekilde bulunduğu yerlerden ayrılmasının sağlanması gerekmektedir.

Haczin temel ölçütü borca yetecek derecede hak ve varlıkların haczi ile sınırlıdır. Kamu borcu ile sınırlı olmayacak şekilde haciz uygulanması, kamu borçlusunu zor durumda bırakacak surette ağır veya kamu borçlusunun hızlı şekilde uygulanan aşkın hacizden kurtulması için gerekli olan zaman tanınmaksızın uygulanan hacizler de ölçülülük ilkesine aykırı olacaktır.  6183 sayılı Kanunun 78. Maddesi gereğince tatil günlerinde veya geceleri çalışılan yerlerde yapılacak hasılat haczi hariç güneş battıktan doğuncaya kadar ve tatil günlerinde haciz yapılamayacaktır. Bu hüküm bir ölçü değil sınırdır. Ancak borçlu nezdinde hafta sonuna doğru güneş batmadan hemen evvel haciz yapılması yasaya uygun olmakla birlikte borçlunun yapılabilecek usulsüzlüklere itiraza veya ortaya çıkacak olumsuz durumu bertaraf etmeye imkan bırakmayacak olması halinde yapılan haciz ölçüsüz olacaktır. Borçlunun teminat göstermesi mümkün olan hallerde öncelikle alacağın teminata bağlanması, fiilen haciz işleminin yapılmasının ise alacağı tehlikeye atmadığı sürece sakınılması da ölçülülük ilkesinin bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır.

İcra memurunun temel görevi kamu alacağının cebren tahsili için gerekli cebri işlemleri yerine getirmek olmakla birlikte, kanunların tahsil dairesine verdiği yetki, görev ve sınırlarını da dikkate almak zorundadır.

SONUÇ

6183 sayılı kanun kapsamındaki kamu alacakları kamu harcamalarının finansmanı için herkesin ödemekle yükümlü olduğu vergi ve benzeri alacakları, kamunun koyduğu kurallara aykırı davrananlar hakkında uygulanan adli ve idari para cezaları ile bunlarla ilgili işlemlerin masraflarını ve kamu hizmetinin sunumundan kaynaklanan alacakları kapsamaktadır. Kamu borçlusunun vergi ödevi, aldığı hizmetin karşılığı veya karşı karşıya kaldığı cezaları kendi ihtiyarı ile ödemesi gerekmektedir. Kamu borçları için ödeme süresinin başlayabilmesi için mutlaka önceden bilgilendirilmesi ve ödeme süresi verilmesi gerekmektedir. Kanunlarda kamu borcunun ne zaman ödeneceğine ilişkin bir belirleme yapılmamışsa ödeme süresi bir ay olarak dikkate alınacaktır.

Kamu borcunun ödeme süresi geçmiş olmasına karşın ödenmemesi halinde borçlunun malvarlığı üzerinde kaçma veya mallarını kaçırma tehlikesi bulunmadığı sürece doğrudan haciz işlemi uygulanmamakta borçluya borcunu 15 gün içerisinde ödemesi, borcunun bulunmaması, zamanaşımına uğraması veya ödeme yapmış olması halinde başvuracağı kanun yolunun gösterildiği, verilen süre içerisinde de ödeme yapılmamış olması halinde haciz işlemine başlanacağının da yazılı olarak bildirilmesi gerekmektedir. Kamu borçlusu borcunu bu sürede de ödememiş olması halinde tahsil dairesine yine haciz işlemine başlayamamakta, haciz işleminin yapılabilmesi için mahallin en büyük memuru veya onun yetkilendirdiği kişinin imzalayacağı haciz varakası ile haciz emrinin verilmesi gerekmektedir.

Haciz koşulları oluşsa bile  haczin tatbiki ya da  haczedilmiş malların paraya çevrilmesi kamu borçlusunu çok zor duruma düşürecekse kamu borçlusuna 36 aya kadar borçlarını taksitlendirip tecil edebilmesi olanağı da sağlanmaktadır. Borçlu tüm borcu ödememiş olsa bile haczedilen bazı malların biçilen değerinin %10 fazlasını ödemesi ve diğer koşulların da yerine getirilmesi halinde malın üzerinden haczi kaldırma olanağı (m.74/A) da sağlanmıştır. Haczedilebilecek mallar sınırlanmış ve haciz neticesinde borçlunun çok zor durumda kalması engellenmek istenmiştir.

Bir yandan devlet olmanın gerektirdiği yükümlülükler, diğer taraftan kamu hizmetinin sürdürelebilmesi için gerekli olan finansman kaynağının elde edilmesi zarureti karşısında artık borçlunun mülkiyet hakkına müdahale edilmesi gereğinde devletin otoritesinin ve egemenlik gücünün borçlu üzerinde hissettirilmesi zorunlu olmaktadır. Ancak bu durumda dahi devleti sınırlayan kişiye sağlanmış temel hak ve özgürlerin ölçüsüz şekilde sınırlandırılmaması gerekmektedir.

Zor kullanma yetkisinin kullanılması borçlunun malının borçlunun özel mülkiyetinde veya mülkiyetinde olmasa bile kendisinin veya ailesinin özel olarak kullanımına tahsis edilmiş olan yerlerde veya konutunda bulunması halinde özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarına temas edilmektedir. Buraya yapılacak müdahaleler için anayasamız gereğince hakim kararına belirli aşamalarda ihtiyaç duyulmasına karşın 1924 anayasasının yürürlükte olduğu dönemde geçerlilik kazanmış olan düzenlemede sonraki yıllarda bir düzenleme yapılmamıştır. Fiili haciz işlemelerinde gerekli olan zor kullanma yetkisinin yargı denetimine tabi tutulacak mekanizmaların oluşturulması gerekmektedir.

Haciz işleminin genel olarak mülkiyet hakkında müdahale etmiş olması ise Anayasamıza bir aykırılık teşkil etmemektedir.  AİHS Ek Protokolün 1 maddesinde de kamu alacakları bakımından devletlerin mülkiyet hakkına müdahale yetkisi istisna olarak tanımlanmıştır.

Zor kullanma yetkisi kapsamında kişinin üzerinde haczi kabil bir mal bulundurması halinde fiziksel müdahale ihtiyacının icra memuru tarafından değil, PVSK kapsamında yetkilendirilmiş polis araçlığı ile yapılabileceği ancak borçlunun malı üzerinde kaçırmasını engellemek bakımından borçlunun polis müdahalesi yapılıncaya kadar geçici olarak hürriyetinin kısıtlanması da hukuka uygun kabul edilecektir.

Zor kullanma yetkisi kişinin temel hak ve hürriyetine müdahaleyi zorunlu kıldığından bu yetki kullanılırken idare takdir yetkisini durumun icabına göre ölülü olarak kullanmalı, kamu alacağının biran evvel tahsili ile borçlunun maddi ve manevi varlığının ölçüsüz olarak bozulmasını engelleyecek şekilde hem borçlunun hem de alacaklı idarenin hakları mümkün olduğu kadar telafi edecek dengeye de dikkat edilmesi gerekmektedir.

Kaynakça

Özçelik, V. (2014). Genel Haciz Yoluyla Takipte İcra Müdürünün Zor Kullanma Yetkisi (İİK m. 80/4). Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 16(Özel Sayı), s. 2909-2962.

Ak, A. (2015). Kamu Alacaklarının Tahsilinde Nakit Dışı Tahsil Yöntemleri. Siyaset, Ekonomi ve Yönetim Araştırmaları Dergisi, 3(1), 25-43.

Altay, A. (2019). Kamu Maliyesi- Teorisi, Gelişimi, Kapsamı. Ankara: Seçkin.

Aslan, M. (2022). Kamu Alacaklarında Haciz. Ankara Barosu Dergisi, 3(500), 55-78.

Batı, M. (2022). Vergi Hukuku (Genel Hükümler) (2. Baskı). Ankara: Seçkin.

Berkin, N. (1971). Cebri İcra Faaliyetinden Sorumluluk. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 37(1-4), 217-241.

Edizdoğan, N. (2008). Kamu Maliyesi. Bursa: Ekin.

Hayrullahoğlu, B. (2020). Türkiye’de Vergi İdaresinin Tahsil Yetkisini Kullanımında Sınırların Aşılmasından Kaynaklanan Sorunlar. Eskişehir Osmangazi Üniversitesi İİBF Dergisi, 15(3), s. 939-958.

Mutluer, M. K., Öner, E., & Kesik, A. (2010). Teoride ve Uygulamada Kamu Maliyesi. İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları- 2. Baskı.

Odyakmaz, Z., Kaymak, Ü., & Ercan, İ. (2015). İdare Hukuku. İstanbul: Oniki Levha.

Rumpf, C. (1993). Ölçülülük ilkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi ve Niteliği. Anayasa Mahkemesinin 31. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu (s. 25-48). Ankara: Anayasa Yargısı.

Sungurtekin Özkan, M. (2001). İcra Hukukunda Oranlılık İlkesi. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan (s. 177-203). içinde İzmir.

Taş, M., & Özcan, S. (2011, 2 1). Hacizde zor kullanma. Akşam Gazetesi: https://www.aksam.com.tr/yazarlar/metin-tassezgin-ozcan/hacizde-zor-kullanma-948y/haber-190351 adresinden alındı

Yüzer, D. (2014). Kamu İcra Hukukunda Ölçülülük İlkesi. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 16(0), 4843-4898.